浅析“送回扣”与“吃回扣” 的法律风险与责任承担

高行律师：“送回扣”“吃回扣”是时下普遍存在的一种商业潜规则。

渗透到各个行业和各个阶层。

但是该“回扣行为”是否合法？

是否存在合同风险？

是否存在刑事风险？

大多数人懵懵懂懂，不甚清楚。

本期高行律师为您解析“送回扣”与“吃回扣”的法律风险与责任承担。

回扣行为的界定

▌回扣

是卖方从买方支付的商品款项中按一定比例返还给买方的价款，其实质是商品购销中的让利。但回扣是否合法需要考虑回扣的支付与收益流程是否通过了合法渠道。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条的规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（一）交易相对方的工作人员；

（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。

经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

根据国家工商行政管理总局发布的国家工商行政管理局令[第60号]《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。

通过上述分析可知，我国法律规定的回扣分为两种，即“账内明示”的回扣和“账外暗中”的回扣。“账内明示”的回扣是指经营者在销售商品时以明示的方式给予对方并如实入账的折扣。而“帐外暗中”的回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。我国法律对“账内明示”的回扣予以认可，而将“帐外暗中”的回扣视为商业贿赂行为。

因此，回扣行为是否合法首先应对该回扣性质进行认定，销售方为采购方业务员提供大额“回扣”，从字面表述理解大概率属于“帐外暗中”的回扣，即商业贿赂行为。

且根据财政部发布的财政部令第41号《企业财务通则》的相关规定，第四十条，企业发生销售折扣、折让以及支付必要的佣金、回扣、手续费、劳务费、提成、返利、进场费、业务奖励等支出的，应当签订相关合同，履行内部审批手续。企业向个人以及非经营单位支付费用的，应当严格履行内部审批及支付的手续。第四十七条，投资者、经营者及其他职工履行本企业职务或者以企业名义开展业务所得的收入，包括销售收入以及对方给予的销售折扣、折让、佣金、回扣、手续费、劳务费、提成、返利、进场费、业务奖励等收入，全部属于企业。可知，销售方为采购方业务员提供的回扣本质上属于企业所有，业务员若暗中克扣可能涉嫌刑事责任。

收受“帐外暗中”的回扣可能承担的法律责任

▌ 法律责任

1、采购方“吃回扣”的工作人员可能承担民事责任。根据《企业财务通则》的相关规定可知，回扣本质上属于采购方企业所有，若采购方员工私自秘密收取回扣，采购方企业可以主张侵犯公司财产利益，要求返还回扣等。

2、采购方公司、企业的工作人员“吃回扣”可能构成非国家工作人员受贿罪。《刑法》第一百六十三条第二款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。即按非国家工作人员受贿罪论处。其被刑事处罚的起点数额按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，数额较大的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍，即：收取回扣6万元到40万元即可能构成本罪。而国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员收受“帐外暗中”的回扣则按受贿罪论处。

提供回扣方可能承担的法律责任

▌ 法律责任

1、销售方“送回扣”可能提供承担民事责任。根据《民法总则》第一百五十四条，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。采购方公司可以合法权益因此受到损害，主张业务员与销售方恶意串通，损害公司利益，主张合同无效。

2、销售方向采购方公司、企业或者其他单位的工作人员“送回扣”可能构成对非国家工作人员行贿罪。《刑法》第一百六十四条，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。其被刑事处罚的起点数额按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，数额较大的数额起点，按照行贿罪对应数额标准规定的二倍，即提供回扣6万元以上即有可能构成本罪。而根据收受回扣的主体不同，还可能构成行贿罪等罪名。

律师提醒

“送回扣”、“吃回扣”的行为不仅会破坏市场交易的诚实信用原则，还会触犯法律，承担相应的法律责任，从长远来看，更不利于企业自身的发展，切勿被眼前的利益蒙蔽，因小失大。打铁还需自身硬，企业只有立足自身产品质量，不断进行技术革新，提高信誉，久久为功，才能在激烈的市场竞争中立于不败之地。